En 2010, le Tribunal de Grande Instance de Rennes en référé puis la Cour d’Appel avaient été saisis d’une demande présentée par Mme J. visant à ce que les paillettes de sperme de son mari décédé et conservées par le CECOS Ouest lui soient restituées en vue d’une procréation médicalement assistée.

Sur le fondement de la loi de bioéthique du 6 août 2004 prévoyant en particulier que : « l’assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple. Le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué. L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants. Fait obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple », les 2 juridictions ont rejeté cette demande. La loi française interdit l’insémination post-mortem et les gamètes conservés avant un traitement pouvant rendre infertile doivent être détruits si le patient meurt. Plusieurs femmes ont demandé sans succès à récupérer les gamètes de leur conjoint décédé, les paillettes de sperme ne rentrant pas dans le cadre d’une transmission de patrimoine.

6 ans plus tard, saisi en Cassation d’une décision du Juge des référés du Tribunal Administratif de Paris, le Conseil d’Etat, dans un arrêt du mardi 31 mai 2016, ouvre une brèche au caractère apparemment spectaculaire en réalité clairement circonscrite.

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Contradiction entre législations

De nationalité espagnole, Mme G, âgée de 30 ans, est mariée à un italien du même âge. Le couple vivait à Paris. Atteint d’un cancer du système lymphatique, m. G, risquant de devenir stérile du fait de la chimiothérapie, décide de faire stocker ses gamètes au CECOS de l’hôpital parisien Tenon. A la suite du décès de son époux, le 9 juillet 2015, Mme G, résidant désormais en Espagne, demande l’exportation des gamètes en vue d’une insémination dans une clinique de malaga.

A contrario de la législation française, la loi espagnole prévoit que tout homme peut indiquer dans un testament ou des directives anticipées son souhait de voir ses gamètes utilisés après son décès pour provoquer une grossesse chez son épouse ou sa compagne ; le lien de filiation est reconnu si l’intervention a lieu dans les 12 mois qui suivent le décès.

Le refus opposé par le chef du service de biologie de la reproduction de l’hôpital Tenon conduit Mme G à saisir le Tribunal Administratif de Paris d’une requête en référé-liberté (article L 521-2 du Code de justice administrative) pour atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. La requête est rejetée dans les 48 heures aboutissant à un pourvoi introduit devant le Conseil d’Etat.

Dans son mémoire en défense, l’Agence de biomédecine a entendu rappeler pourquoi l’insémination post-mortem se trouve interdite en droit français : « protection de l’intérêt de l’enfant qui serait délibérément privé de père, outre le poids psychologique et social qui pèserait sur lui d’être dans la position d’enfant né d’un deuil ; protection de l’intérêt de la mère qui déciderait d’entreprendre une grossesse seule alors qu’elle vient de perdre son conjoint et qu’elle se trouve dans un état de vulnérabilité psychologique ». L’Agence a également fait valoir que les fondements du droit français faisaient primer l’intérêt de l’enfant sur le droit à l’enfant.

De son côté, Mme G a soutenu que le refus d’exportation des gamètes était contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale ».
L’argumentation développée va être validée par le Rapporteur public du Conseil d’Etat lors de l’audience du 27 mai qui -tout en ne cachant pas que « le chemin que je propose est praticable , mais escarpé»- estimera que le refus opposé par les autorités françaises «porte une atteinte manifestement disproportionnée car irréversible au droit à la vie privée de mme G qui englobe le droit de devenir parent, droit garanti par l’article 8 de la CEDH ».

Et le Magistrat - en l’absence d’enjeu pour la France tant en terme de filiation qu’en terme de nationalité - de proposer au juge de cassation : « il ne s’agit donc pas de remettre en cause la législation française ni le fait qu’elle s’applique à tous les résidents français mais d’y faire une exception pour un cas imprévisible au moment où les gamètes ont été congelés ».

Circonstances particulières

Dans son médiatique soutien apporté à Mme G, le professeur Didier Sicard, ancien président du comité consultatif national d’éthique qui sera l’un des invités en novembre prochain des rencontres Hippocrate Thémis initiées, à Rennes par l’Ordre des Médecins et l’Ordre des Avocats- avait tenu à considérer « qu’une situation exceptionnelle justifierait une décision de justice exceptionnelle ».

Les choses n’étaient pas acquises en l’état de notre droit et d’une opposition connue du Conseil d’Etat à l’insémination et au transfert post-mortem d’embryon exprimée de manière clairement affichée dans le rapport de 2009 à l’occasion des Etats généraux de la bioéthique.

Finalement dans l’arrêt rendu dès le 31 mai, les juges du Palais Royal annulent l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de paris qui avait débouté Mme G et enjoignent à l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris ainsi qu’à l’Agence de biomédecine de prendre toutes les mesures afin de permettre l’exportation des gamètes litigieux vers un établissement de santé espagnol autorisé à pratiquer les procréations médicalement assistées dans un délai de 7 jours.

Pour ce faire, l’intéressant raisonnement suivant in concreto a été emprunté : « la situation actuelle de mme G résultait de la maladie et de la brutale détérioration de l’état de santé de M. G, qui avait empêché les époux de mener à bien leur projet durablement réfléchi d’avoir un enfant et, notamment de procéder à un autre dépôt de gamètes en Espagne, pays autorisant l’insémination post-mortem. Dans ces conditions, mme G, revenue vivre en Espagne auprès de sa famille sans avoir eu l’intention de contourner la loi française, se retrouve dans une situation où l’exportation des gamètes conservés en France constitue la seule façon pour elle d’exercer la faculté que lui ouvre la loi espagnole ».

Et d’en déduire : « le refus d’exportation opposé à mme G sur le fondement de la loi française porte, au vu de l’ensemble des circonstances particulières de l’affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale ».

Cet arrêt présente un double intérêt :

- d’une part, il reconnaît au juge des référés, dans le cadre de son office de juge de l’urgence, la possibilité d’effectuer un contrôle de l’acte administratif contesté au regard des conventions internationales, en particulier de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

- d’autre part, il invite le juge des référés à s’assurer que même si la loi est globalement compatible avec la convention, son application n’aboutit pas à porter une atteinte excessive aux droits fondamentaux en cause (« le refus opposé sur le fondement des dispositions du code de la santé publique porte, eu égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire, une atteinte manifestement excessive au droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la CEDH. Il porte, ce faisant, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale »).

Apparemment spectaculaire et peut-être inattendu, l’arrêt du 31 mai 2016 n’a pas eu en réalité d’autre vocation que de prendre utilement en compte le caractère bien particulier des données combinées de cette affaire Epoux G : pas de revendication à insémination post-mortem en France mais à transfert de paillettes de sperme congelées vers l’Espagne en vue d’une procréation médicalement assistée (PMA) par des parents italien et espagnol dont l’enfant à naître ne serait pas français.

Pour autant, cet arrêt de la 10ème chambre de la Section du contentieux du Conseil d’Etat ne vient pas infléchir l’état du droit positif régi par la loi de bioéthique du 6 août 2004 et l’arrêté du 11 avril 2008 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques d’assistance médicale à la procréation. tout au plus, convient-il de relever la prégnance croissante du droit communautaire dans notre ordonnancement juridique interne, prégnance qui ne peut manquer à terme de modifier la législation française a fortiori sur les problématiques sociétales et d’éthique.

Cette question d’insémination post-mortem et de contradiction entre législations européennes ouvre pareillement débat à l’instar des enseignements méritant d’être tirés en droit comparé du vote par le Parlement portugais, le 13 mai dernier, d’une loi autorisant la gestation pour autrui (Gpa) dans les cas d’infertilité féminine sans contrepartie financière pour la mère porteuse.

Me Michel POIGNARD

Docteur en Droit - Avocat (Cabinet EFFICIA Rennes)

Spécialiste en droit public et en droit de la santé